不动产登记中的若干问题研究
【摘要】不动产登记本质上并非是国家对不动产进行监督和管理的一种行政手段，而是法定的不动产物权公示方法，是一种权利登记。我国应当统一不动产登记机关，尽快制定《不动产登记法》，建立登记信息公示、公开制度，进一步增加登记种类，以恢复不动产登记作为权利登记的本来面目。就登记在不动产物权变动中所起的作用而言，以登记作为不动产物权变动的生效要件存在一些问题，而以登记作为对抗要件则可以充分尊重当事人的意思，降低登记成本，便利不动产交易，是符合中国实际的立法选择。登记对抗主义并不妨碍登记产生公信力，在实行实质审查主义，建立登记赔偿制度，完善更正登记和异议登记的基础上，我国未来物权立法可以并且应当赋予不动产登记以公信力。
【关键词】物权法、不动产登记、性质、效力
不动产资源稀缺，使用价值大，交换价值高，既关系普通百姓的安身立命，又关乎一个国家的社会稳定，所以不动产的归属和利用关系一直是各国物权法调整的核心。也正是为了解决不动产有限供给与无限需求之间的矛盾，立法者才围绕不动产创造性地展开物权类型的设计。不仅多种多样的用益物权完全是为不动产量身定做的，而且即使在担保物权，其重点也是不动产抵押权。不动产上物权类型的多样化，固然是由不动产自身的特点和社会需求所决定的，但在很大程度上也依赖于不动产物权独特的公示手段——登记。在物权变动中，交付只能公示简单的法律关系，而登记却可以表彰复杂的权利状态。如，有了不动产登记，在同一笔土地上，所有权人甲可以为乙设定土地使用权，为丙设定空间利用权，土地使用权人乙可以为丁设定地役权，为ａ设定抵押权，并且还可以再为B、c、d设定抵押权，而甲、乙、丙、丁、a、b、c、d却能够在同一笔土地上互不妨碍地行使各自应有的权利，实现自己预期的利益。可以说，整个不动产物权体系是靠完善的不动产登记制度来支撑的，一旦离开了登记制度，层层架构的不动产物权大厦就会坍塌。
在我国物权立法过程中，不动产登记问题逐渐引起了学术界的重视，但是，在不动产登记制度的一些基本问题上，仍须进行深入细致的研究。特撰此文，以期抛砖引玉。
一、关于登记的性质
不动产登记是指国家专门机关经当事人申请将有关不动产的事项记载于不动产登记簿的事实。毫无疑问，通过不动产登记国家介入了当事人之间的不动产交易，那么，这种介入的主要目的是什么？是为了保障当事人的民事权利？还是为了加强对不动产的管理？目的不同，不动产登记依据的法理也就不同，登记的性质、效力、机关、程序以及具体制度设计也随之会产生很大的不同。所以，国家设立的不动产登记到底是一种权利登记还是管理登记，这是我们必须首先搞清楚的问题。但对这个问题，理论和实务上是有争议的。
一种观点认为，不动产登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为，房地产管理部门与登记申请人之间的关系是管理与被管理的关系；不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段，是一种行政职责【1】（P81）【2】（P238-239）。有的学者明确指出，“不动产登记是国家对重要的生产资料和生活资料予以管理的一种方式，如何登记是以达到管理目的为标准”【3】（P107）。按照这种观点，不动产登记的法理根据就只能是国家对行政事务的主权和国家机关根据部门分工原则进行的行政管理。这种登记的法理，只是行政法上的法理【4】（P458）。
我国目前的不动产登记制度正是按照这一指导思想设置的。土地由土地管理部门管理，所以土地使用权登记就在土地管理部门进行；林木由林业部门管理，所以林木抵押权登记就在林业部门进行；房屋由房产部门管理，所以房屋产权登记就在房产部门进行。按照行政管理权限确定登记部门，由行政机关对不动产进行登记，显然是为了满足监督、规划、税收等行政事务的需要，登记只不过是行政部门对不动产进行有效管理的手段和措施而已。而我国关于不动产登记的一些现行法律规定也带有浓厚的行政法色彩，有关规则基本上是从管理的角度来制定的，对于不依法登记的行为规定“责令限期补办”、“按违法占地论处”、“注销土地登记”、“吊销土地证书”，甚至处以罚款等等，都是行政处罚措施，而没有规定其民事法律后果，所表现出的只是国家对不动产登记的行政管理性质。从不动产登记类型来看，不论是相关规定还是登记操作实务，无不注重初始登记、表彰登记，而忽略其他登记。初始登记是对某一不动产及整体不动产权利关系的总体面貌所进行的登记，是登记机关为建立健全不动产管理秩序，在对不动产物权进行清理的基础上进行的一种全面登记【5】（P242）。表彰登记是指对土地、建筑物以及其他地上附着物的物理现状进行的登记，包括种类、用途、面积、构造等【6】（P160）。表彰登记、初始登记主要是为了方便对不动产的管理和调控，对这两种登记的重视，也显示了我国现行不动产登记制度的行政管理定位。
我们认为，不动产登记虽然在某种程度上具有国家对不动产进行监督和管理，防止和制裁不动产违法交易的功能，但不动产登记的基本功能是不动产物权公示功能，而不是行政管理的功能；不动产登记的基本性质是权利登记，而不是管理登记[①]。
物权是绝对权、对世权，物权人得对任何人主张其权利，排除任何人的侵入和干涉，具有很强的排他效力和对抗效力，所以，当事人设立、移转、变更物权都会涉及第三人的利益。正是基于物权的这一特性，近现代各国民法无不遵循物权公示原则，要求当事人设立、移转、变更、消灭物权时应将物权变动的事实通过法定的公示方法向社会公开，使第三人从外部知道物权变动的情况，以免遭不测之损害，从而达到保护交易安全、维护交易秩序的目的。各国民法均以交付作为动产物权的公示方法，以登记作为不动产物权的公示方法。所以，不动产登记本质上是不动产物权的法定公示方法，其法理根据是各国民法公认的物权公示原则，其主要功能是确认不动产物权归属状态，向社会公开不动产物权变动的事实，从而使不动产物权的归属和变动获得社会的承认和法律的保护，为不动产交易提供明晰的法律基础。这是建立和完善我国不动产登记制度的基本依据和出发点。
正是由于过去我们片面强调不动产登记的行政管理功能，忽略了登记的物权公示功能，才导致我们的不动产登记制度支离破碎，给市场交易造成了大量隐患，妨碍了不动产的自由流通和充分利用。登记机关多头执政，土地、房产、林业八九个部门同时从事登记【7】（P248），依据不同，程序不同，效力不同，登记信息不公开，登记资料分散，重收费轻审查，重管理轻服务，不动产物权法律基础不统一，正常的交易秩序无法建立，产生了学者称之为“权利实现的法律不能”和“因立法造成的司法不能”的不正常现象【4】（P464、480），而且增加了当事人的负担，加大了交易成本。我国现行的不动产登记制度根本不能满足不动产市场交易的要求，无法为不动产交易安全提供法律保障，必须依据物权法物权公示原则的基本法理进行改造：
第一，统一不动产登记机关。不动产登记机关不统一，造成不动产登记簿不统一，而不动产登记簿不统一，意味着不动产物权的法律基础不统一，这是我国不动产市场发展最大而且后果最严重的障碍【7】（P249）。尽快统一不动产登记机关，学术界对此已达成共识，但是究竟选择哪一个部门作为统一的不动产登记机关学者之间分歧较大，而且由于牵涉到部门利益，有关行政部门也对此极为敏感。归纳起来大致有三种代表性观点：一是主张由不动产所在地的县级人民法院进行统一登记【8】（P142）；二是主张以县级的土地行政主管机关为基础来担负不动产登记机关的职责【9】；三是主张在政府机构内部设立专门的不动产登记局，统管不动产登记的有关事宜【10】（P258）。虽然三种主张各有其道理，但第三种观点较为可行。不动产登记机关关键是要作到统一、独立和专门化，至于是否必须是司法机关各国作法并不一致，学理上的支持也不充分，更何况由法院进行不动产登记也确实存在一些弊病【10】（P256—257）。考虑到我国不动产登记的现状，在政府机构内部设立专门的不动产登记局是一种阻力较小、符合实际的方案。
第二，尽快制定《不动产登记法》。我国现有的一些不动产登记法规基本上是依据行政法理，从对不动产进行监督和管理的角度制定的，把不动产登记看成了管理登记，带有很重的计划经济色彩。有些法规性质上是部门规章，不仅效力较低，而且比较散乱，多从部门利益出发，缺乏相互协调。尤其是现行规定中冲突、矛盾之处不少。这种现象不仅在不动产登记中存在，在动产登记中也存在，以至于“产生了一个可笑的逻辑问题，以大船设定抵押的，不登记仅仅不能对抗第三人（根据《海商法》），而以小船设定抵押权的，不登记抵押权就不生效（根据《担保法》）”【11】（P415）。现行的不动产登记法规最多只能满足对不动产进行行政管理的需要，无法为不动产市场交易提供统一的物权基础。一个完整的物权法体系，既要有实体规范，还要有程序规范。我国应当尽快制定统一的《不动产登记法》，根据物权公示原则的法理，从权利登记的角度，对不动产登记机关、登记效力、登记事项、登记程序、登记证书、登记费用等内容作出统一规定，作为物权实体法的程序法或特别法，与即将出台的物权法相互配套。
第三，尽快建立登记信息公示、公开制度。不动产登记最重要、最基本的作用是将当事人的物权变动事实向社会公众展示，反映不动产物权的详细法律信息，让第三人了解特定不动产上的物权状况，包括谁真正享有物权、物权是否附有负担、物权存续期间多长等等，据以决定是否实施有关法律行为从事不动产交易。只有通过彻底的信息公开，不动产登记才能真正发挥保护交易安全、警示交易风险的功能，从而维护正常的不动产流转秩序。而且登记信息公开能够使当事人充分信赖登记内容，不必投入成本去调查、了解不动产上真实的物权底细，这就极大的减少了交易费用，提高了交易效率。但是目前一些登记机关缺乏服务意识，不仅没有主动公开登记信息，而且为当事人查询登记信息设置障碍，甚至明文规定“未经允许不得向第三者提供或公布”（《土地登记规则》第39条后段），彻底违背了物权公示的基本法理，这种作法应当尽快纠正。在未来的《不动产登记法》中应当明确规定登记信息公开制度，全面、准确地披露不动产物权信息，最好设置统一的向社会开放的信息公开和公众查阅场所，为不动产市场交易提供真正的信息服务。
第四，进一步增加登记种类。一方面，随着物权法的发展，同一不动产上物权主体趋向多元化，不动产物权类型趋向多样化。而物权法上规定的不动产物权及其变动都需要通过登记予以公示。我国现行不动产登记涵盖的物权类型较少，已经不能满足不动产物权立法的需要。应当进一步扩大不动产登记范围，除了土地所有权、土地使用权、房屋所有权、抵押权外，农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权、采矿权、典权等都要尽快纳入登记范围。另一方面，要改变片面强调初始登记、表彰登记的作法，高度重视变动登记（动态登记），真实反映不动产物权变动状况，保障交易安全；完善顺位登记（程序权利登记），为同一不动产上的各个物权人依法行使权利提供法律依据；做好更正登记、回复登记、涂销登记，切实保障真正物权人的合法权利；开展预告登记，保护债权人对将来不动产物权变动的期待，遏制一房数卖等违反诚实信用原则的行为。
第五，强化登记机关的责任。世界各国之所以一致选择登记作为不动产物权的公示方法，是因为由国家机关进行不动产登记，具有很强的严肃性、权威性，它是以国家的信用来进行担保的，所以才能产生全社会一体认同的效力。但是，一旦登记机关工作疏忽，不负责任，登记内容出现错误，就会影响到交易安全和交易秩序，危及不动产登记的权威性以及整个登记制度存在的价值，更重要的是会侵犯不动产真正权利人和交易当事人的合法权益。所以，很多国家和地区都有完善的法律制度来规范不动产登记行为，确保登记内容的真实性。而我国有些不动产登记部门只知道收取登记费用，却不对错误登记的后果承担责任，违背了权利义务对等的社会观念。现行不动产登记的相关规定也不完善，有的只规定登记有误时由登记机关更正，不能起到有效督促登记工作人员认真履行职责的作用。应当建立实质审查制度和登记赔偿制度（后文详述），以强化登记机关的责任，保障不动产登记的公信力。
二、关于登记的作用
物权的设立、移转、变更和消灭合称为物权变动。导致不动产物权变动的法律事实很多，可以大致分为两种：一是基于买卖、互易、赠与、他物权设定等法律行为而发生的物权变动；一是基于先占、继承、房屋新建、法院判决、强制执行等非法律行为而发生的物权变动。根据物权公示原则，不管因何种事实而发生的不动产物权变动，都需通过登记的方式加以公示。但作为物权公示手段的登记，在不动产物权变动中发挥什么作用、产生什么效力，大陆法系各国物权立法产生了严重分歧。就非依法律行为而发生的不动产物权变动而言，有两种立法例：一是日本等国的登记对抗主义，因法律行为以外的原因而发生的不动产物权变动，未经登记即生效力，但不得对抗第三人【12】；二是瑞士等国的登记处分主义，因先占、房屋新建、法院判决等原因而发生的不动产物权变动，不以登记为要件，但非经登记不得对取得的物权进行处分【4】（P481—482）。就依法律行为发生的不动产物权变动而言，也产生了两种立法例，一为登记对抗主义，一为登记生效主义。在市场经济下，双方法律行为是不动产物权变动最主要、最常见的原因，也是各国物权立法规制的重点和难点，下文主要讨论在依双方法律行为而发生的不动产物权变动中到底应采登记生效主义还是登记对抗主义。
（一）登记对抗主义的含义
所谓登记对抗主义，是指当事人一旦形成不动产物权变动的合意，即发生不动产物权变动的法律效果，但在未依法进行登记以前，不能对抗第三人。按照这一主义，登记对不动产物权变动只具有确认、证明和对抗第三人的效力，而没有决定其能否生效的效力。以房屋买卖为例，若当事人约定买卖合同成立生效时房屋所有权即由买受人取得的，则房屋所有权自买卖合同生效时起就发生转移。所有权主体变更登记并不影响所有权移转这一物权变动效果的发生，只是已经发生的所有权移转未经登记不得对抗第三人。登记对抗主义系法国民法首创，所以又被称为“法国登记制”、“法国法主义”。除法国外，日本、意大利、西班牙、比利时、挪威、丹麦、葡萄牙以及巴西等南美国家也采行这一登记制度【5】（P215）。
在登记对抗主义下，在一个合同中往往既包含当事人发生债权债务关系的意思表示，也包含了发生物权变动的意思表示。当事人关于物权变动的合意（如关于所有权转移时间的约定）决定着物权的变动，而无须附加其他的条件，物权变动登记的作用仅为对抗第三人而非决定物权变动的成立或生效。这也说明物权行为也好，债权行为也好，均由当事人的意思表示构成。
不动产物权变动未经依法登记不得对抗第三人，那么这个“第三人”的范围到底有多大？是不能对抗物权变动当事人以外的所有第三人呢？还是仅仅不能对抗限制在一定范围内的第三人？这是准确理解登记对抗主义含义的基础，也是评价登记对抗主义是否具有合理性的关键。对此，有的学者从正面探讨了未经登记不得对抗哪些第三人【6】（P129—133），为便于分析，笔者认为可以从反面讨论未经登记可以对抗哪些第三人，这样同样可以起到使第三人范围明晰化的效果。在登记对抗主义下，不动产物权变动未经登记也可对抗的第三人应当包括：
（1）采取欺诈、胁迫等手段妨碍当事人申请登记的第三人。例如乙受让甲的不动产而欲为登记，丙采取欺诈等手段妨碍乙登记，然后丙又从甲处受让该不动产并办理了登记，此时乙虽未经登记也可对抗丙。
（2）负有为当事人申请登记义务的第三人。例如乙购买甲的房屋，丙为甲的受托人，负有为乙代为申请登记的义务却怠于办理登记，然后丙又向甲购买同一房屋并办理了登记，此时乙可以对抗丙。
（3）实质的无权利人，包括伪造文书进行登记的登记名义人，因登记错误而成为登记名义人的人，基于无效或得撤销法律行为而进行登记的登记名义人，等等。但对于从实质无权利人处取得物权的善意的后手受让人是不能对抗的。
（4）侵害不动产的不法行为人。例如乙购买甲的房屋，未进行登记，丙因过失毁损房屋，乙向丙行使赔偿请求权时，丙不能主张房屋所有权移转未经登记而对抗乙。当然，如果丙误信现在的登记名义人甲为房屋所有人而向其已经支付了赔偿金，则适用向债权准占有人清偿的规定，免去赔偿债务【6】(P138)。
（5）不法占有不动产的人。例如乙受让甲的不动产未为登记，但不法占有该不动产的丙不得主张乙欠缺登记而拒绝乙的返还请求。
（6）金钱之债和种类之债的一般债权人。例如甲将房屋售与乙，未经登记，甲欠丙10万元的金钱债务，丙不得主张房屋所有权仍属于甲。当然，如甲、之间乙存在恶意串通损害丙的情形，则不在此限。有学说认为，就特定不动产物权变动已取得债权的特定债权人，也属于可以对抗的第三人【5】（P298—299），笔者不赞成这种观点。例如，在一房二卖的情况下，甲将房屋卖给乙后，未经登记，又卖给丙，此时乙不能对抗丙，丙、乙谁能取得所有权应视谁先办理登记而定。
（7）恶意第三人。所谓恶意第三人就是对当事人未经登记的物权变动知情的第三人。一种主张认为，按照自由竞争法则，在市场交易中即使当事人已取得未登记的物权，知情的第三人也可以向原权利人提供更有利的条件并抢先登记，将当事人的物权抢夺过来。笔者反对这一看法。违反诚实信用原则的竞争背离了人类社会公认的道德操守，是与人们普遍的道德追求背道而驰的，恶意的第三人不应当受保护。所谓未经登记不得对抗，只是不得对抗善意不知情的第三人，对于知情的恶意第三人当事人完全可以对抗，否则物权法就会背上恶法的骂名。
(二)登记生效主义的含义
所谓登记生效主义，是指不动产物权变动仅有当事人意思表示一致尚不生效力，必须经过登记机关实质审查确定，并践行法定登记的形式，才能发生效力。登记生效主义系德国民法首创，所以又被称为“德国登记制”、“德国法主义”。除德国外，瑞士、荷兰、捷克、南斯拉夫、奥地利、匈牙利、埃及等国也采行这一登记制度【5】（P212）。我国台湾地区民法也实行登记生效主义。
在登记生效主义下，一切依据法律行为发生的不动产物权变动，除具有当事人意思表示一致这一必要条件外，还必须在国家专门机关的不动产登记簿上进行登记，并自登记时起不动产物权的设立、移转、变更方可发生法律效力。也就是说，登记是物权行为的要素，是不动产物权变动必不可少的生效要件，而并非不动产物权变动对抗第三人的要件。
登记生效主义是我国学术界的主流观点，也具有明显的优点：以登记作为不动产物权变动的生效要件，“不仅有保障交易安全及使法律关系明确化、客观化之功能，而且也使当事人间的物权变动关系与对社会第三者的公示关系合于一致，物权变动关系之存否以及物权变动之时期因此而变得明确化。”【14】（P184—185）学者对登记生效主义多从正面论述，认为我国物权立法应当采纳，对这一主义批评的声音较小。我们认为，登记生效主义尽管也明显的优点，但也存在一些问题。例如：
1．登记生效主义不当地对恶意第三人也给予了保护。例如，甲与乙订立买卖合同将自己的房屋卖给乙，依约定房屋所有权转移给乙，房屋也已交付乙，乙也对房屋进行了装修，但尚未办理所有权主体变更登记，此时丙已知甲乙之间的房屋交易，却出比乙更高的价钱，与甲又订立了买卖合同，并与甲一起到登记机关办理了过户登记手续。显然丙是恶意的第三人。按照登记对抗主义，乙依与甲的所有权转移的合意即取得了房屋所有权，虽未办理登记，不能对抗善意第三人，但却可以对抗恶意第三人丙（见前文），所以丙不能取得该房屋。但是，按照登记生效主义，乙未办理登记，物权变动根本不生效，房屋所有权仍属于甲，即使丙是恶意，甲仍可将该房屋有效转让给丙，且丙又及时办理了登记，所以恶意的丙确定地取得了房屋所有权，乙应将房屋交给丙，而只能要求甲承担违约责任。恶意不受保护，应是民法的基本道德精神，但登记生效主义却对恶意之人给予了保护，这显然是不妥的。
2．在登记请求权的时效问题上，登记生效主义也有不合理之处。在登记生效主义，因物权变动未经登记不生效力，权利人的登记请求权只能是基于合同而发生的债权请求权，所以会罹于消灭时效。也就是说，不动产买受人即使支付了价款，取得了不动产的占有，甚至已花费巨资对房屋进行了装修，但在两年的诉讼时效期间内未请求出卖人协力办理登记手续，就可能永远无法取得所有权，反而出卖人可以在诉讼时效完成后行使所有物返还请求权，要求买受人返还不动产。这恐怕有违公平正义。而在登记对抗主义，物权变动依当事人的合意就已经完成，买受人的登记请求权并非债权请求权，而属于物权请求权，不罹于消灭时效，所以也就不存在上述问题。
3．登记生效主义在某些情况下难以被普通人接受。以房屋买卖为例，买受人支付了价款，出卖人也将房屋交付买受人，但尚未来得及办理过户登记手续，此时买受人已取得的对房屋的占有是有权占有，还是无权占有？如是有权占有，其本权又是什么？按登记生效主义，房屋所有权变动未经登记不生效力，买受人尚未取得所有权，其对房屋的占有只能是基于买卖合同债权。已经按照合同约定交了房款，并且也已经住了进去的买受人，但还不是房屋的所有人，这恐怕是一般老百姓难以接受的。而按登记对抗主义，此时尽管尚未办理登记手续，但买受人已经取得了房屋所有权，只是不能对抗善意第三人而已。
4．不动产登记簿的全部或一部因火灾、水灾、地震等原因而发生物理上的灭失，在这些灭失的登记重新回复以前，按登记对抗主义，登记并非不动产物权变动必不可少的要件，所以已登记的不动产可以继续自由交易而不受太大的影响。但在登记生效主义的立法例下，如果已登记的不动产仍进行交易，原权利人及交易秩序就可能遭受不利影响，故不得继续交易【5】（P244）。
另外，登记生效主义将不动产物权变动的命运紧紧系在是否登记上，漠视了当事人意思在物权变动中所起的根本性、决定性作用，显示了国家对私人不动产交易无孔不入的深深干预，这早已被学者所指责。
登记生效主义滥觞于《德国民法典》，所以其与支撑德国民法物权编的物权行为理论，有着密不可分的联系。按照物权行为理论，当事人欲变动不动产物权，除了债权契约外，还必须作成以直接发生物权变动为目的的独立的物权契约（物权行为），而登记为该物权契约的生效要件（一说为成立要件），因此，不动产物权变动未经登记不生效力，这是顺理成章的事情。正是在这个意义上，孙宪忠教授认为，“必须登记方可设立和变更不动产物权的立法体例，其理论基础是所谓的‘物权契约’，或物权行为理论”，并进一步指出：“对于中国民法是否承认物权契约理论，或称物权行为理论的问题，也就是有关不动产物权的法律行为是在双方当事人意思表示一致时生效还是在登记时生效的问题，”【4】（P429—430）可见，物权行为理论和登记生效主义是“捆绑在一起”，不可分离的。
但是，对于物权行为理论和登记生效主义的关系，国内许多学者并没有保持足够的认识，而是企图将二者割裂开，主张我国物权立法在物权变动模式上走一条折衷的道路——债权形式主义[②]。按照这一主张，当事人变动物权并不需要物权契约，只要有合法有效的债权契约，再加上登记这个物权变动的生效要件，即可完成。这样一来，既避免了承认物权行为可能带来的一系列问题，又通过登记生效主义实现了物权变动对内关系和对外关系的统一，被认为是一种上佳的立法方案。但笔者认为，在债权形式主义的物权变动模式下，将登记作为不动产物权变动的生效要件难以理解。例如，在买卖合同中，当事人除了发生债权债务关系的意思表示，尚包含了移转所有权的意思表示，也就说，一个买卖合同中既有债权变动合意（债权行为），又有物权变动合意（物权行为）。但是，只要没有登记，即使买卖合同成立生效，也不能按当事人意思表示的内容发生所有权移转的法律效果；而另一方面，登记与否却又与买卖合同没有关系，登记既不是买卖合同的成立要件，又不是买卖合同的生效要件。与法律行为的成立、生效毫无关系的法律事实，却能阻碍法律行为发生当事人所预期的法律效果，解释上难免牵强（当然这也是基于现行法的规定，不得不作出的选择）。所以，有的主张债权形式主义的学者，一面说物权行为被债权行为所吸收，另一方面又不得不说物权行为“在观念上存在”，模棱两可【15】。可见离开了德国法上的物权行为理论，要对登记生效主义作出彻底的正当性说明是有困难的。
从国外立法例看，即使对于被称为债权形式主义物权变动模式的《奥地利民法典》，有学者力图将其解释为承认有独立的物权行为存在【6】（P31）。而对过去学术界一直公认为债权形式主义的另一个代表——《瑞士民法典》，虽然法典本身和起草者欧根?胡贝尔（Eugen
Huber）态度不明朗，但如今压倒性的多数学说也认为其承认物权行为，只是有因罢了【5】（P121）。有的学者已经正确地注意到了这一点，所以干脆将瑞士民法放在了物权形式主义的物权变动模式下，而不再归入债权形式主义【6】（P29－30）【16】【17】。
总之，笔者感到要么接受物权行为与债权行为独立的物权行为理论，以登记为物权行为的生效要件，坚持登记生效主义；要么抛弃物权行为与债权行为必然分开的的理论，不以登记为物权变动生效要件，改采登记对抗主义。走中间道路恐怕行不通。
(三)中国物权立法并非不可以接受登记对抗主义
登记对抗主义被法国、日本等诸多国家所采纳，但迄今也未见这些国家的不动产交易存在多大的法律障碍、不动产物权变动秩序受到多大破坏。应当引起我们注意的是英美法的物权变动规则与大陆法系登记对抗主义立法例基本相同，并不以登记作为不动产物权变动的生效要件，而是作为对抗要件【18】（P77）。“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。……该货物将成为买主的财产，即使该货物仍然由卖主占有也不例外”；“当双方当事人意图转让时，货物财产就发生转让，只是仅限于卖主和买主之间”；“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充”；“登记并不构成买受人财产权利的基础”【15】。英美法系学者的这些表述与我们对登记对抗主义的理解是很相似的。英美法系对大陆法系登记对抗主义的“心有灵犀”，在某种程度上对我们是一个有力的启示。诚如有的学者所言，就世界不动产市场来说，登记对抗主义调整范围所占的市场份额恐怕是第一位的【16】。
当然，经验不能说明一切。登记对抗主义到底是否可行、我国立法到底是否可以接受，需要学术界认真讨论。在此，笔者抛砖引玉，将登记对抗主义的优点作如下分析：
1．尊重了当事人意思，贯彻了意思自治原则。意思自治是民法的基本原则，民事主体有权依照自己的理性判断和利弊衡量，去规划、设计自己的民事生活，国家对此应当予以充分尊重。不动产物权变动是民事主体私权利的变动，是否变动、如何变动、何时变动应由当事人自主决定，法律就不应过多进行干预。按照登记生效主义，依照法律行为发生的不动产物权变动在经国家机关审查登记之前一律不生效力。国家对私人之间的不动产交易干涉过深、过重，反而不利于不动产市场的繁荣，窒息了不动产物权交易的活力。其实，不动产物权变动的真正根源在于当事人的意思，只要双方意思表示一致，国家就应当肯定其法律效力，国家机关的登记只不过是对物权变动的事实予以进一步证明和确认，并随之赋予其对抗第三人的效力而已。所以，登记对抗主义表现出对当事人双方意思的充分尊重，彻底践行了私法自治的民法理念，这在私法观念不发达的中国尤其具有深刻的意义。
2．减轻了当事人负担，降低了交易的登记成本。不动产登记是要付出成本的，这不仅包括当事人申请登记需要缴纳的登记费用，也包括国家维持不动产登记制度正常运作的开支。以我国台湾地区为例，不动产登记引发的成本地政机关已经难以承受，只好于2001年公布实行《地政士法》来转嫁一些登记成本，当地学者因此提出用登记对抗主义来取代登记生效主义，以减省登记成本【19】（P35—36）。苏永钦先生在谈到大陆物权法草案时，也提醒我们：“对一个决定采登记生效而不是登记对抗原则的大国来说，这里因登记所生的交易成本到底会有多大，恐怕相当惊人”【20】（P103）。登记对抗主义不强制当事人进行登记，交易双方可以根据自己对交易风险的判断来决定是否登记，这无疑会减少当事人的费用负担，也节约了国家的登记开支，是符合经济效益原则的。
3．实现了交易便捷，加快了不动产流转速度。不动产资源稀缺，需要建立高效率的资源配置机制，在市场经济体制下，这种机制只能是反应灵敏、交易迅捷的不动产市场。按照登记对抗主义，不动产物权变动在当事人意思表示一致时发生效力，受让人就可以将取得的不动产再次转让，这无疑使得不动产物权流转更为方便、迅速。从经济人的假设来说，每一笔不动产交易都意味着出让方获得了令他满意的价格，而受让方则获得了他急需的财产，而且交易的迅速达成不仅实现了交易双方“双赢”的结果，也必然促进了社会不动产资源的有效利用。而在登记生效主义下，每一笔交易都需要经过繁琐的审查登记手续才能发生当事人预期的结果，如果不动产受让人在登记之前就将不动产再次转让，构成对出让人不动产的无权处分，这必然大大影响交易速度，也不能满足市场经济高速运转的需要。
4．维护了合同关系，保护了当事人的利益。按照登记生效主义，作为不动产物权变动原因的债权合同生效后，并不能发生物权变动的效力，权利人取得的只是请求义务人协力申请办理登记的请求权，这显然只是基于合同而发生的一种债权性质的权利，其实现尚待义务人的诚信履行，物权变动能否真正最终发生效力是有风险的。例如，实践当中，有的债务人与债权人签订了抵押合同，但就是想方设法拖着不去办理抵押权登记手续，抵押权也因之无法发生效力，这对保护当事人的利益是很不利的。而按照登记对抗主义，抵押合同成立生效债权人就即时取得了抵押权，如果不涉及第三人的利益，即使抵押权一直没有进行登记，抵押权人在主债权履行期限届满未受清偿时也可就抵押财产变价受偿，这显然使抵押合同的效力得到强化，权利人的利益也更有保障。
5．为当事人创造了选择余地，满足了交易的多样化需要。其实，交易安全与交易便捷这一对经常发生矛盾冲突的价值追求，也许只有在具体的交易关系中去进行判断，才更能符合当事人的利益需要，法律预设的理念最多只能满足一般的情形。现代民法“不惜血本”保护交易安全，有些地方是应当检讨的。当事人如果对另一方的诚信品质十分了解，或者双方是长时间的继续交易伙伴，不必顾忌“一房二卖”等现象的发生，完全可以放弃对交易安全的高成本追求。登记对抗主义为当事人的这种需要预留了空间，当事人可以根据具体情况作出登记与否的选择，能够满足多样化的交易需要。而登记生效主义要求所有不动产物权变动均须登记，没有给当事人留下选择余地，其合理性值得怀疑。
6．切合中国实际，符合中国国情。一方面，我国不动产登记制度还很不完善，登记工作效率比较低，登记人员素质也不高，如果采取登记生效主义，强制每一笔不动产交易和所有的不动产物权种类都要进行登记，难免影响登记审查的质量，进而损害国家不动产登记的权威性，也会损害当事人的利益。另一方面，目前我国社会具有多元性，各地经济社会发展水平参差不齐，民事习惯也很不相同，一律实行登记生效主义，恐怕不太现实。尤其是随着农村不动产物权的逐渐整理定型，农村不动产市场会更加活跃，这个问题将更为突出。登记对抗主义毕竟比较灵活，既能在一定程度上减轻登记机关的工作压力，也能更好地适应各地的不同情况。
7．统一登记的效力。依我国现行法的规定，不动产物权变动采登记生效主义，而实行登记制度的动产物权的变动采登记对抗制度。这就造成物权变动登记效力的不统一。在现代社会，就个别具体财产而言，很难说不动产就比动产重要，如若说船舶、航空器比一所房屋重要，就难以为人们接受。因此，以保护不动产交易安全为理由，对不动产物权变动单采登记生效主义，不能令人信服。对不动产登记也采登记对抗主义，既可使物权变动登记的效力统一，也可使其立法理由一致。
对于登记对抗主义，学术界的批评比较多，但其中有些观点是有商榷余地的。例如，有人认为不动产是国家重要资源，关系国计民生、社会稳定，其市场交易应处于国家监控之下，而按照登记对抗主义，当事人不进行登记就能发生不动产物权变动，势必导致逃避登记情况的大量出现，国家就丧失了对不动产市场进行监督和管理的有力手段，不动产交易秩序会趋于紊乱。其实，无论是登记对抗主义的立法体例还是登记生效主义的立法体例，都能向不动产交易当事人提供一种登记激励机制，只不过其作用机理不同而已：登记对抗主义告诉当事人，要确实保有通过交易取得的不动产物权，只能进行登记，登记可使当事人免去物权得而复失、被第三人追夺的担心；登记生效主义则告诉当事人，要通过交易取得不动产物权必须进行登记，否则物权变动就不能完成，国家就不提供物权法上的保护【5】（P18、272）。可见，登记生效主义是通过“不登记就不能生效”的强行性机制迫使当事人进行登记，而登记对抗主义则是通过“不登记就不能对抗”的对抗利益鼓励当事人进行登记。显然后者更符合民法任意法的性质，契合尊重当事人意愿的民法理念。但是，如果说登记对抗主义会鼓励当事人逃避登记，笔者不敢苟同。
有的学者认为登记对抗主义自相矛盾：不动产物权变动依当事人意思表示一致即可生效，但是该生效的物权却不能对抗第三人，没有物权的对世权性质，所以，该物权就不可能成为真正的物权【4】（P444）。其实，登记对抗主义下取得的未登记的物权并非不能对抗一切第三人（见前文），只是其对抗效力弱一些。但我们不能因为其对抗效力弱一些，就认为其不是物权。物权的对抗效力本来就不是整齐划一的，在善意取得的情况下，真正物权人也不能对抗善意第三人。正如有的学者所说，如果只要受到第三人的对抗，就不是真正的物权，那么现在所有的物权都不是真正的物权【21】。更何况随着民法的发展，物权、债权的界限已不是楚河汉界般的明晰，既然“买卖不破租赁”的租赁权、预告登记的债权可以对抗第三人而仍不失其债权本色，那么，有些物权不能对抗一定范围的第三人又有何不可呢？
学术界对登记对抗主义还提出了其他一些责难，如对善意第三人的保护不彻底，不能保护从背信恶意人处取得物权的善意第三人，没有保护当事人对登记的积极信赖，等等【12】（P484）【15】。由于传统的法国、日本的登记对抗主义中，登记无公信力，所以这些指责是有道理的。但笔者认为，登记对抗主义并不先天排斥登记的公信力，只要有了相应的制度保障，二者完全可以结合在一起，后文将具体讨论这一问题。
当然，登记对抗主义如同其他不动产物权变动立法模式一样，无论是在理论说明上还是在处理实务问题上也会存在不足之处，决非十全十美，但是登记对抗主义的优势是很明显的，也是可以被我国的物权立法所采纳的。
三、关于登记的公信力
所谓登记公信力，是指国家不动产登记簿上记载的不动产物权人在法律上推定其为真正的权利人，即使以后有事实证明登记记载的不动产物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该登记并已从事了不动产物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果而予以保护。
罗马法上有“任何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的法谚。根据这一原则，如果有人将不属于自己的不动产物权移转给他人时，其移转行为无效，真正权利人可以追及。所以，当事人要想牢固保持其从别人那里取得的不动产物权，就必须证明就该不动产发生的每一笔交易都是合法的，一直及于该不动产物权的初始权原。然而市场经济下，不动产交易活跃，要证明不动产流转中各个环节的适法性几乎是不可能的。登记公信力正是为了克服不动产物权取得中权原证明上的困难而采行的一种法律对策，它推定登记记载的权利人享有该项不动产物权，切断了登记名义人以前的一切权利关系，使其对新的物权变动关系不发生影响，从而为不动产物权交易创设了一个新的权原起点。进行不动产交易的人，只需依照登记簿上记载的不动产物权状况从事交易行为即为已足，不必再费时费力去调查标的物上的实际权利状态，从而可以迅速地达成交易，而且当事人也不必担心自己取得的不动产物权会被他人追夺，可以放心大胆地进行交易。可见，登记公信力促进了交易迅速，保障了交易安全，完全符合现代市场经济的需要，我国的物权立法也应当赋予不动产登记以公信力。
然而，登记公信力虽然为交易安全提供了充足的法律保障，却是以牺牲部分真正权利人的利益为代价的，如果没有完善的相关制度作为基础，登记公信力有时就会成为剥夺他人财产的合法借口。世界各国物权立法对于不动产登记公信力的规定并非完全相同。实行登记生效主义的国家，因登记者为权利人，未经登记者不为权利人，不动产登记一般具有公信力，学术界对此没有异议。但在登记对抗主义下不动产登记能否产生公信力，学者持有不同的态度。在法国、日本的登记对抗主义下，对于登记这一公示方法所表彰的权利状态，第三人仅能信赖“不存在与登记所表现出的权利相反的权利”，但却不能绝对信赖“存在与登记一致的权利”【5】（P282）。已经登记的不动产物权实体法上如有无效或撤销情形，可以推翻。例如，乙从甲处取得不动产物权，并进行了登记，乙又将该物权转让给丙，但未为登记，此时，丁可以信赖该不动产上不存在乙以外的物权人（丙），如其从乙处再善意受让该不动产物权，只要作成登记，丙不能向丁追夺；但是，如果甲、乙之间的合同发生无效、被撤销情形，虽然乙已在登记簿上记载为权利人，甲也可以向丁提出主张，法律此时并不对丁提供保护。这就产生了一个问题：登记对抗主义下的登记是否绝对不能产生公信力？或者说，如果我国物权立法采纳登记对抗主义，能否赋予登记以公信力？
笔者认为，登记对抗主义与登记公信力是可以相容并存的，我国物权立法在采纳登记对抗主义立法例的同时赋予登记以公信力，并没有什么克服不了的障碍。法国、日本等登记对抗主义的国家之所以登记没有公信力，最根本的原因恐怕在于这些国家的不动产登记采取的是形式审查主义【14】（P202）【16】，登记机关对于登记申请只进行形式上的审查，只要当事人所提出的书件资料完备，能够满足法律所规定的程序性条件，即依照合同内容予以登记，至于合同所记载的权利事项在实质上是否真实，当事人关于实体法律关系的意思表示有无瑕疵，登记机关并不过问。在此情形下，登记当然难以具有公信力。其实，登记对抗主义并不是僵死的教条，例如，学术界在介绍登记对抗主义的特征时一致认为登记对抗主义下登记簿的编制采人的编成主义【6】（P156）【14】(P202)，而日本采纳的却是物的编成主义【13】（P43）。总之，所谓登记对抗主义下登记没有公信力主要是有关国家相关制度不配套的结果，而不是登记对抗主义本身造成的。
是否赋予不动产登记以公信力，关系到不动产真正权利人切身利益的保护，仅仅从理论上进行推导是远远不够的，必须有事前预防和事后救济措施予以充分保障。笔者主张我国的不动产登记在采登记对抗主义的基础上赋予登记以公信力，但前提是必须尽快建立和完善四项制度：
一是实质审查制度。实质审查制度是与登记公信原则配套的制度，也是赋予登记以公信力的基本前提。按照实质审查主义，登记机关对于登记申请不仅要审查书件是否完备，还应当对登记内容进行询问和调查，对于申请人有无权利能力、行为能力，不动产物权变动的原因有无瑕疵，是否违背法律的强行性和禁止性规定一一详加审查，确认无误后方能予以登记。只有这样，才能最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，最大限度地减少登记公信力给真实权利人造成损害的可能性，登记公信力才有切实可靠的基础。
有的学者反对我国实行实质审查主义，认为在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条款进行审查，在我国当前公权力缺乏有效制约的国情下，非常容易导致国家公权力对私权利侵扰和过度干预的问题，而且实质审查要耗费大量人力、物力和时间，不符合交易便捷的要求，还有可能引起对登记机关不必要的纠纷【9】【21】。笔者认为，登记对抗主义对当事人的合同自由、私法自治已经给予了充分尊重，在此情况下当事人进行登记，无非是希望依靠国家专门登记机关的权威性使得自己取得的不动产物权更加确实可靠，国家进行实质审查也是符合当事人主观愿望的。尤其是在我国市场经济发育还不完善，诚信机制尚未有效建立的现实状态下，实质审查更有利于保护当事人的合法权益。如果仅仅进行形式审查，登记的权利经常会被客观事实推翻，不仅当事人的权利受不到应有保护，不动产登记的严肃性、权威性也会大大折扣。更何况，登记机关的登记行为也是一种为当事人服务的行为，登记机关收取了登记费用，就应当担当起实质审查的责任。
另外，我们应当注意到，瑞士、法国等国家在当事人申请登记以前，由公证机关对当事人之间的交易合同已经进行了前置审核，不动产物权变动的真实性已经有了牢固的基础，所以登记机关仅仅进行形式审查是可以的，而在我国，当事人没有办理不动产合同公证的习惯，法律也没有强行规定，所以，不具备仅仅进行形式审查的条件。当然，若我国对于不动产物权变动也实行公证制度，登记上采取形式审查也未尝不可。
二是登记赔偿制度。不动产登记的公信力使得登记内容产生权利正确性推定的效力，即使登记内容与实际情况不一致，也要维护信赖登记内容而进行交易的第三人的利益。可见，登记内容正确与否事关重大。为提高登记的正确性，防止登记机关登记不当给当事人造成损失，许多国家和地区都建立了不动产登记赔偿制度，明确规定了登记机关的赔偿责任。在德国、瑞士以及实行托伦斯登记制的英美法系国家专门设立了登记赔偿基金【9】【14】（P204），登记如有错误、虚假或遗漏而致真正权利人受到损害时，权利人可以从基金中得到赔偿。在我国台湾地区，从事不动产登记的地政机关应从其收取的登记费中提取10%，设立登记储金，专门用于登记机关承担损害赔偿责任的支出。
我国也应当尽快建立登记赔偿制度，明确规定因登记机关的故意或过失造成登记错误，给当事人造成损失的，登记机关应当承担赔偿责任。只有这样才能促使登记工作人员认真审查登记内容，以确保不动产登记薄上的记载真实可靠。在赔偿事由上，除了登记机关因重大过失造成登记错误、无正当理由拖延登记时间、无故拒绝当事人的正当查询请求、工作人员故意与他人相互勾结恶意串通损害当事人利益，应当予以赔偿外【10】（P264），登记机关无正当理由驳回当事人登记请求给当事人造成损害的，也应当承担赔偿责任。另外，登记机关内部也要建立严格的责任追究机制，在登记机关对外承担赔偿责任后，还要根据工作人员的过错程度向责任人本人追偿。
三是更正登记制度。即使实行实质审查，不动产登记中仍难免会发生不正确的记载，这就会导致登记簿上记载的不动产物权状态与真实的物权状态不一致，由于登记具有公信力，信赖登记而进行交易的第三人的利益会受到法律的充分保护，但真正的不动产物权人的权利就会丧失。如果错误登记是由于登记机关的过错造成的，真正权利人尚可请求登记赔偿，但也只能是金钱补偿；如果是其他原因造成的，真正权利人可能就无法得到救济。这对真正权利人是十分不利的。所以，在赋予登记公信力的同时，必须建立完善的更正登记制度，及时修改登记薄上的错误记载，防止第三人依据不动产登记簿取得实际上是不正确的登记物权，以保全真正权利人的不动产物权，保护不动产静的安全。
我国现行法律法规中除《土地登记规则》第71条提到更正登记外，对更正登记基本没有具体的规定，亟待加以完善。权利人和利害关系人发现登记错误时可以申请更正，登记机关发现登记错误时也可以依职权自行更正。但是，考虑到更正登记直接关系到当事人的不动产利益，对登记机关依职权更正登记要予以严格限制，应该由登记机关提前以公示催告的方式通知权利人和利害关系人【7】（P242）。对更正登记的具体程序、操作细则也应作出明确规定。
四是异议登记制度。异议登记是预备登记的一种，又称异议抗辩登记，就是将真正权利人以及利害关系人对现时登记的不动产物权的异议进行登记。由于更正登记要遵循一定程序，真正权利人与登记权利人之间争议的解决也比较复杂，耗时较长，所以法律有必要建立异议登记制度，在更正登记之前为真正权利人提供一种临时性的保护措施。异议抗辩纳入登记后，登记权利的正确性推定作用失去效力，可以中止现时登记权利人按照登记内容行使权利，第三人也不得依据登记公信力按照登记内容从登记权利人处取得不动产物权，从而有效地保护了真正权利人和利害关系人的利益【7】（P239—240）。
异议登记作为更正登记的辅助制度，德国、日本以及我国台湾地区都有规定，是不动产登记制度的重要组成部分。我国现行法律尚无异议登记的规定，未来的不动产登记立法应予完善。异议登记比较复杂，还牵涉到与《民事诉讼法》财产保全制度的协调问题，所以有的学者认为我国目前引入异议登记制度的条件尚不成熟，主张暂不规定这一制度【22】（P197）。笔者认为，异议登记具有其他登记种类不可替代的独特价值，如果不规定异议登记，在更正登记完成以前真正权利人的不动产物权就会因登记公信力而受到损害。所以，我国在赋予不动产登记以公信力的同时，有必要建立异议登记制度，对异议登记的事由、效力、除斥期间以及异议不成立时申请人的法律责任等作出规定。
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【22】王利明主编.中国物权法草案建议稿及说明【M】.北京：中国法制出版社，2001.
[注释]
[①] 需要说明的是，权利登记并不是合同登记。
[②] 大陆学者认为登记生效主义可以离开物权行为理论独立存在，大多引用刘得宽先生“是否承认物权契约之独立性（或无因性），此与是否采取形式主义乃是二回事”的结论（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第526页），但刘得宽先生仅是从比较立法例的角度来支持这一结论，并未展开理论分析。
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